Der Gedanke an Ferien löst meist ein gutes Gefühl aus. Im Regelfall verläuft der Ferienbezug auch unproblematisch und verursacht keine Differenzen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Leider ist dies aber nicht immer der Fall. Insbesondere in der Hotellerie und Gastronomie bewegt man sich bei Teilzeitangestellten gewohnheitsmässig im Graubereich, der teuer zu stehen kommen kann.
Wer kennt die Anstellungsform nicht, wonach Teilzeitangestellte im Stundenlohn beschäftigt sind und jeweilen die Lohnabrechnung den Bruttolohn mit 10.65 % Zuschlag für Ferien und 2.27 % für die Feiertage ausweist und ausbezahlt? Dies ist sehr verbreitetet, woraus viele fälschlicherweise schliessen, es habe alles seine Richtigkeit. Das Problem ist aber Art. 329 d Abs. 2 OR: «Die Ferien dürfen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden.»
Zwar hat das Bundesgericht diese zwingende Norm etwas entschärft, weil es in Ausnahmefällen eine Ferienentschädigung in Geld trotzdem zulässt. Aber es sind Ausnahmefälle und nicht wie in der Branche üblich Standardfälle.
Ferienlohn auf Stundenlohn ist nur in Ausnahmefällen erlaubt
In der konstanten Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfen Ferien mit einen Lohnzuschlag abgegolten werden, wenn es sich entweder um ein sehr unregelmässiges Anstellungsverhältnis handelt oder aber um ein sehr kurzes. Logisch ist, dass bei einem einmaligen Einsatz an einem Samstagabend die Ferien nicht noch real bezogen werden können. Dann macht die Abgeltung des Ferienanspruches auf dem Lohn völlig Sinn. Auch wenn eine Aushilfskraft immer mal wieder und mehr oder weniger auf Abruf beschäftigt wird, ist die Abgeltung der Ferien mit einen Lohnanteil unproblematisch. Wenn aber im Stundenlohn Angestellte in die regelmässige Personalplanung einbezogen werden und regelmässig eingesetzt werden, dann wird das Risiko für den Arbeitgeber sehr hoch.
Solange niemand klagt …
Klar ist, solange niemand klagt, interessiert die Ferienabgeltung den Staat bzw. die Gerichte nicht. Aber wenn es aus irgendwelchen Gründen zum Streit kommt – es muss sich dabei nicht mal um die Ferienthematik handeln – werden halbwegs arbeitsrechtlich geschulte Anwälte sofort erkennen, welches «finanzielle Potential» bei regelmässig beschäftigten Stundenlohnangestellten existiert. Gemäss Rechtsprechung muss der Arbeitgeber nämlich nachweisen, dass erstens der Mitarbeiter in den Ferien war und dass er zweitens den Ferienlohn gekriegt hat. Auch bei Teilzeitmitarbeitenden muss folglich arbeitgeberseits aufgrund der bestehenden Fürsorgepflicht eine «Ferienkontrolle» geführt werden. Sodann muss nachgewiesen werden, dass der Ferienlohn während den Ferien bezahlt wurde oder aber, dass ein Ausnahmefall im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vorlag. Gelingt der Beweis nicht, muss der Ferienlohn nochmals bezahlt werden, auch wenn vorher die 10.65% Zuschlag auf den Ferien bezahlt wurden. Faktisch bezahlt man die Ferien dann doppelt.
Option: Rückbehalt Ferienentschädigung
In der Praxis besteht hingegen nachvollziehbar das Bedürfnis, bei ständig, aber unregelmässig beschäftigten Stundenlohnangestellten den Ferienlohn nicht kompliziert ausrechnen zu müssen. Sie sind ja häufig während einer längeren Periode in der Zwischensaison nicht im Betrieb und machen Ferien oder gehen einer anderen Beschäftigung nach. Rechtlich korrekt ist vermutlich – aber auch das ist von der Beurteilung eines allfällig angerufenen Richters abhängig – wenn der Ferienlohn zwar prozentual auf dem Stundelohn regelmässig definiert wird, aber erst ausbezahlt wird, wenn die Ferien auch bezogen werden.
